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Selon l'article L 331–1 du Code de la consommation, lorsqu'une personne physique s'engage par acte sous seing privé (c'est-à-dire un acte non établi par un notaire) à l'égard d'un créancier professionnel en qualité de caution, sa signature doit être précédée de la mention manuscrite suivante :
« En me portant caution de X...................., dans la limite de la somme de.................... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de...................., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X.................... n'y satisfait pas lui-même. »
Si un cautionnement solidaire est demandé par le créancier professionnel, la signature doit être précédée de la mention manuscrite suivante :
« … en renonçant au bénéfice de discussion définie à l'article 2298 du Code civil et en m'obligeant solidairement avec X je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'ils poursuivent préalablement X ». (Article L 331–2 du Code de la consommation)
Les tribunaux sont exigeants quant à l'application de ce formalisme sous peine de nullité de l'engagement.
Néanmoins, la Cour de cassation a été amenée à statuer à différentes reprises sur les exigences de ces articles.
L'engagement n'est pas nul si la teneur de la mention n'altère pas la compréhension et la portée de l'engagement de la caution, ce qui peut — être le cas d'erreurs très accessoires.
Telle a été la décision prise le 20 avril 2017 : la mention comprenait une référence à l'ancien article 2021 devenu l'article 2298 ayant même contenu.
En tout état de cause, il reste préférable de porter une attention particulière à la rédaction de l'engagement en s'en tenant strictement aux termes imposés par les articles du Code.
Important : Disproportion des revenus par rapport au cautionnement. Bien que le formalisme ai été respecté à la lettre lors de la signature de l’acte pour le crédit, il peut arriver que les tribunaux remettent en question l’acte de cautionnement au motif que la banque a retenu comme caution une personne qui n’était pas en capacité de cautionner le dit prêt au regard de ses revenus et de ses biens.
Il existe beaucoup de jurisprudence en ce sens. Accepter de se porter caution sur contrat de crédit ne dispense pas la banque d’étudier la solvabilité du cautionnaire avec le même soin que l’emprunteur.
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